[발언1] 한가람(해당사건 대리인단 변호사)
안녕하십니까? 당해사건 당사자 대리인, 공익인권변호사모임 희망을만드는법 변호사 한가람입니다.
오늘의 공개변론 대상은 HIV 감염인이 전파매개행위를 한 경우 3년 이하의 징역형으로 처벌하는 후천성면역결핍증예방법 제19조 및 제23조 제2호입니다.
당해사건 당사자는 항레트로바이러스 치료를 받고 있는 감염인으로서, 콘돔의 사용 없이 이른바 유사성행위를 했다는 이유로 기소를 당해야 했습니다. 그러나 서울서부지법은 이 사건을 재판하던 중 2019년 11월, 이 전파매개죄가 위헌이라는 상당한 의심이 있다며 직권으로 위헌법률심판을 제청하기에 이르렀습니다.
제청법원 역시도 지적했듯, ‘체액’, ‘전파 매개행위’라는 법조항의 문구는 너무나 광범위하고 모호해서, 헌법상 기본권 제한에 요구되는 명확성원칙을 위반합니다.
또한 이 조항은 실무상, 확진을 받아 치료를 받는다고 질병관리청에 등록되어 있는 감염인들에게 적용되고 있는데, 이렇게 약을 복용하면 체내 HIV 바이러스가 검출되지 않고 타인에 대한 감염가능성도 없다는 것이 보건의료계의 임상적, 과학적 사실입니다. 그럼에도 이 조항은 이러한 감염인의 성 접촉을 처벌함으로써 내밀한 사생활을 침해하는 등, 과잉금지원칙을 위반하여 헌법이 보장하는 감염인의 행복추구권, 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 평등권 등을 침해합니다.
유엔에이즈와 같은 국제기구들은, 법률을 통한 규제와 처벌은 인권을 침해할 뿐, HIV 예방과 공중보건증진에 기능하지 않거나 오히려 역효과를 불러일으킨다고 강조해 왔습니다. 우리나라 역시 이러한 위헌적 법률과 정책들을 유지해 왔습니다.
그 중 외국인 관련 강제검사는, 2015년 유엔 인종차별철폐위원회, 2018년 유엔 자유권위원회의 개인통보 사건들에서 모두, 국제인권법 위반으로 판단받아 이를 없앤 바 있습니다. 이 두 사건은 모두, 대한민국이 통제와 처벌 중심의 위헌적인 법정책을 제때 철폐하지 않음에 따라 벌어진, 우리나라의 위상에 부합하지 않은 무책임하고도 부끄러운 일이었습니다.
이 조항 역시 바로 이러한 맥락에 있습니다. 이제 이렇게 남아있는 전파매개죄 역시도 자칫하면 다시 한번 국제사회에서 놀라움과 주목을 받으며, 국제인권법 위반으로 공식적 평가를 받을 가능성이 매우 높습니다. 이러한 일이 벌어지기 이전에, 지금 이 사건이 진행되고 있다는 것은 그래서 커다란 의미를 가지는 일이고, 다행인 일입니다. 그래서 전파매개죄에 대한 위헌 결정은 지금 우리에게 주어진 중요한 과제이자 책임인 것입니다.
이 조항은 헌법상 명확성원칙과 과잉금지원칙, 평등원칙에 위배되고 감염인의 행복추구권과 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 평등권 등을 침해하므로 위헌입니다. 우리 대리인단은 오늘, 이 부분을 충실히 공개변론에서 소명하고, 의문이 있는 점이 있다면 이에 대해서도 명쾌하게 답변을 하며 풀도록 하겠습니다.
전파매개죄는 위헌입니다! 우리 헌법재판소가 감염인의 기본권을 보장하고, 모두의 건강을 증진할 수 있도록, 위헌 결정을 내릴 것을 촉구합니다. 변론 잘하고 오겠습니다! 감사합니다!
[발언2] 최재필(공개변론 참고인, 서울의료원 감염내과 과장)
HIV치료가 변화하면서 감염인분들이 치료받아 의보건학적인 건강을 유지하고 계십니다. 잘 치료받는 것이 HIV전파를 예방하는 강력한 수단이 되었습니다. 그러나 여전히 u=u 상태의 대부분의 감염인분들이 평생 전파매개행위금지의 범죄화의 대상으로 인격권을 침해받고 있습니다. 해답법령은 현재의 의과학적 현실에서 잘못 대상이 정해져있어 일반국민 비감염인의 건강도 지키지 못하고 감염인의 치료접근성도 저해합니다. 의과학적 변화를 받아들이고 사법영역에서 헌법정신에 근거한 판단이 필요한 시기입니다. 혐오와 차별, 막연한 두려움을 넘어 서로를 보호해 주어야할것입니다.
[발언3] 손문수(HIV/AIDS감염인연합회 KNP+ 대표)
우리는 왜 범죄자가 되어야 하나?
HIV감염인은 범죄자가 아니다. 위험한 반사회적 존재도 아니다.
후천성면역결핍증 예방법에서 규정하고 있듯 인간으로서 존엄과 가치를 존중받고, 기본적 권리를 보호받아야 하는 사람이다. 평범한 일상을 누릴 수 있어야 하고, 일하고, 사랑하고, 사람들과의 관계 속에서 특별한 어려움을 겪지 않아야 한다. HIV가 만성질환으로 인식되고 있는 만큼 꾸준한 치료가 곧 예방이라는 관점을 다시 세워야 한다 .
하지만 후천성면역결핍증예방법 제19조는 명확하지 않고, 자의적으로 해석될 수 있기 때문에 감염인이 사회에 위협이 된다는 고정관념과 낙인을 강화하고 있다. 또한 HIV감염인을 더욱 숨게 만들어 치료를 포기하게 하거나 일반 국민들의 자발적인 HIV검사마저 방해하게 만들고 있다. 전파매개행위 금지 규정이 오히려 에이즈 예방과 관리, 국민건강보호라는 법 제정 목적을 방해하고 있는 것이다.
이제 HIV감염도 사회구성원으로서 인정받고 살아갈 수 있어야 한다. HIV를 예방할 책임이 감염인에게만 있는 것은 아니다. 감염여부와 상관없이 모두가 노력해야 하고, HIV 예방에 방해가 되는 걸림돌을 제거하는 것이 첫 시작일 것이다.
의학이 발달했고, 치료가 곧 예방이라는 패러다임으로 전환하고 있는 상황에서 처벌과 통제 위주의 법률이 존재하고 있는 이유가 무엇인지, 그리고 그 법률이 과연 실효가 있는지 의문스럽기만 하다. 그러므로 후천성면역 결핍증 예방법 19조 전파매개행위죄는 위헌이다.
[발언4] 장서연(민주사회를위한변호사모임 소수자인권위원회 변호사)
에이즈예방법 전파매개행위죄는 오랫동안 개인의 인격권과 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 법으로 문제가 되어 왔습니다. 전파매개행위죄 법 조항의 내용 자체가 불명확하여 무엇이 금지되는 행위인지 알 수가 없으므로 명확성 원칙에 위배 되고, 형벌은 감염병 예방이라는 목적을 달성하는데 적절한 수단도 아니며, 기본권 제한을 최소화하는 수단도 아니므로 과잉금지원칙에 위반됩니다.
민변 공익인권변론센터와 “코로나19와 인권 연구모임”에서는 지난해 “코로나19와 범죄화”를 주제로 연구보고서를 발간하면서 “코로나19 관련 사법처리 현황과 문제점”을 살펴보았습니다.
코로나 시기, 2020년 2월부터 2021년 7월까지 집합금지 위반, 격리조치 위반, 역학조사 방해 등 협력의무를 위반하였다는 이유로 사법처리를 받은 사람은 6,976명에 이르고, 566건의 확정판결을 분석한 결과, 460명이 벌금형을 받고, 130명이 징역형을 받았습니다. 구체적인 사례로는 9분간 격리 장소를 벗어나 20미터 떨어진 화단으로 이동하였다는 이유로 벌금 300만원, 1회 20분, 2회 14분 이탈하였다는 이유로 벌금 600만원이 선고되었습니다. 자가격리 중 코로나19 감염으로 인한 고열 증상이 나타나자 치료를 위해 이탈하였다는 이유로 징역 4월에 집행유예 1년이 선고되기도 하였습니다.
코로나19의 범죄화는 HIV/AIDS 범죄화가 가지는 문제점을 그대로 내포하고 있습니다. 추상적인 감염병의 전파가능성을 형사 처벌의 근거로 제시하고, 취약계층에 대한 과잉 처벌, 뜻하지 않은 감염병 전파의 결과를 가중처벌의 대상으로 평가하여 감염병에 대한 낙인과 비난을 조장하였습니다. 유엔에이즈는 형법을 남용하는 것은 개인들의 삶의 실체를 파악하지 못하게 하고, 개인과 전반적인 대응에 있어 부정적인 영향을 가져올 뿐이라고 경고하고 있습니다. 형벌은 감염인을 낙인화하고, 검사받는 것을 위축시키며, 정부와 커뮤니티의 신뢰를 파괴하는 방법입니다. 유엔에이즈는 사람들과 커뮤니티로 하여금 자신과 타인을 지킬 수 있도록 격려, 독려하는 것이 전체적으로 더 나은 효과를 보인다고 권고하고 있습니다.
무엇보다, 인권의 기본적인 원칙은, 형벌은 다른 제재수단이 없을 때, 엄격한 경우에만 허용될 수 있는 최후의 수단이고, 감염병 위기 상황에서의 처벌은 취약한 사람들에게 더 가혹하게 영향을 미친다는 점에서 지양되어야 하고, 인도적인 방식으로 이루어져야 한다는 것입니다. 코로나19 시기, 우리는 HIV의 경험에서 많은 교훈을 얻었으며, 형벌을 통한 방역 조치가 갖는 문제점을 확인하였습니다. 감염인에 대한 차별은 인권침해입니다. 국가는 감염인들에 대한 차별과 낙인을 야기하는 법률을 폐지할 의무가 있습니다. 오늘의 공개변론이 헌법재판소가 그 역할을 하는 자리가 되길 기대합니다.
[발언5] 서보경(문화인류학 학자)
안녕하세요? 연세대학교 문화인류학과에서 일하고 있는 서보경입니다. 저는 의료인류학자로 의료 체계와 사회 문화적 변동 사이의 관계를 연구하고 있고, 한국에서는 HIV 감염인에게 가해지는 낙인과 차별 경험에 집중해온 바 있습니다.
낙인은 사회적 소수자에게 부정적 속성을 부여하고 불명예와 낮은 대우를 감수하게 만드는 사회적 과정을 뜻합니다. 인류학에서 낙인은 상징 체계의 뒤틀림에서 비롯하는 사회적 배제의 한 양식이라고 규정합니다. 깨끗한 것과 오염된 것, 안전한 것과 위험한 것을 가르는 기준은 보편적으로 정해져 있는 게 아니라 한 사회의 구성원들이 어떤 사회문화적 가치 체계를 공유하는지에 따라서 결정됩니다. 한국에서 HIV 감염과 후천성면역결핍증은 “정상”의 반대에 있는 것, 즉 부적절한 행위에 따른 수치스러운 질병이자, 쉽게 치료되지 않는 병이라고 여겨져 왔습니다. 그리고 이러한 잘못된 분류로 인해, HIV와 함께 살아가야 하는 사람들은 불필요한 고통을 감내해야만 했습니다. 이 고통은 개별의 신체적 문제가 아닌 사회에서 기인한다는 점에서 사회적 고통입니다.
후천성면역결핍증 예방법의 전파매개행위 금지 조항은 더이상 위험하지 않은 행위를 여전히 위험하게 여기게 한다는 점에서 낙인을 조장합니다. 이 조항은 그간 HIV 의학이 만들어 낸 가장 중요한 성과를 반영하지 않습니다. 치료를 지속하고 있는 감염인은 타인을 감염시킬 수 없다, 이것은 지난 40년간 HIV 의학이 이뤄낸 가장 중요한 성취라고 할 수 있습니다. 그러나 현재의 법은 “만에 하나”의 가능성이 있지 않냐고 되물으며 과학적 지식을 부정하고 있습니다. 보건복지부는 HIV 감염은 완치가 되지 않는 난치의 질병이고 감염인이 고의로 입히는 해악을 사전에 예방하기 위해 이 조항이 필요하다는 의견서를 내기까지 하였습니다. HIV 예방과 치료를 이끌고 감독해야 할 가장 큰 책임을 맡고 있는 보건복지부가 아직도 이처럼 시대에 뒤떨어진 시각을 가지고 있다는 점이 매우 안타깝습니다. 미국의 질병관리센터는 2021년 이미 미국 내에서 HIV 감염과 관련하여 형사처벌을 가하는 법제도 전반을 개혁할 것을 강력히 권고한 바 있습니다.
전파매개행위의 금지 조항이 여전히 필요하다고 주장하는 측에서는 항바이러스치료가 바이러스의 증식을 억제한다고 하더라도, HIV 바이러스 자체가 완전히 사라진 상태가 아니니 완치된 것은 아니지 않냐고 말합니다. 그러나 1980년대 이후 분자 생물학의 발전은 바이러스 감염증에 대해 엄청나게 많은 새로운 과학적 사실들을 이미 발견한 바 있습니다. HIV를 비롯한 다종의 바이러스가 만성 감염을 일으키며, 만약 한 사람의 몸 안에서 특정 바이러스가 완전히 사라진 상태를 완치라고 정의한다면 엄밀한 의미에서 모든 바이러스 감염에서 완치 개념은 성립할 수 없습니다. 그런데도 한국의 법은 유독 HIV에 관해서만 차별적인 조치를 강제하고 있습니다. 가능하지 않은 완치 개념을 내세우며, 만성질환을 불치병으로 여기게 하고, 질병에 대한 공포를 유지하는 것이 마치 질병에 대한 예방인 것처럼 여기게 합니다.
전파매개행위 금지 조항은 위험이 없어진 곳에서 처벌을 공언합니다. 이 조항은 이미 취약한 상황에 놓여져 있는 소수자들에게 낙인을 주는 것 이외의 기능을 전혀 하지 않고 있습니다. 먼저 감염한 사람을 처벌한다고 아직 감염하지 않은 사람들이 더 안전해지지 않습니다. 더 많은 사람들이 에이즈에 대한 두려움 없이, 검사와 치료를 받을 수 있어야, 그래야 모두의 건강을 보호할 수 있습니다.
도대체 그렇다면 한번 생겨난 낙인은 어떻게 사라질까요? 바로 법과 제도의 변화를 통해서입니다. 법철학자인 마사 누스바움은 낙인을 없애는데 가장 본질적인 해법은 “개인적인 자유의 권리를 빈틈없이 강조하고, 모든 시민에게 법의 동등한 보호를 확고히 보장하는 것”이라고 말합니다. 현재의 전파매개행위 금지 조항은 HIV 감염인을 의도적 전파자로 의심하고, 예비 범죄인으로 다루며, 감염인 역시 법의 동등한 보호를 받아야 하는 시민이라는 점을 보장하지 않고 있습니다. HIV 감염인이 명예를 지닌 시민으로 마땅히 삶에서 자율적 영역을 가질 권리를 가졌다는 점을 헌법재판소는 빈틈없이 강조해주어야 합니다.
이번 위헌법률 심판을 통해 헌법재판소는 질병의 상징 체계 전반에 큰 변화를 일으킬 수 있는 중요한 기회를 얻게 되었습니다. 헌법재판소와 같은 기관이 우리 사회가 질병에 대한 낙인과 차별을 용납하지 않아야 한다는 사회적 메시지를 낼 때, 사회 전체에서 질병의 상징 구조가 변화할 수 있습니다. 이번 심판을 통해 우리 사회가 한때 위험하다고 알려진 행위와 실천들이 더이상 그렇지 않다는 점을 공적으로 확인하고, 이를 통해 낙인의 부정의한 힘이 더이상 커질 수 없도록, HIV에 감염한 사람들도 시민으로 평등한 존엄을 지닌다는 점이 널리 공표될 수 있기를 기대합니다. 이것이야말로 법이 마땅히 해야할 일입니다.
[발언6] 이서영(인도주의실천의사협의회 인권위원)
전파매개행위죄 위헌제청에 대한 공개 변론이 있는 날입니다. 인의협은 해당 제청에 대해 2020년에 전파매개행위죄 위헌제청에 전문가의견서를 제출한 바 있습니다. 오늘 공개변론을 앞두고 다시한번 전파매개행위죄를 폐지할 것을 촉구하기 위해 헌재 앞으로 왔습니다.
첫째, 과학적, 의학적 상식에 근거하여 전파매개행위죄는 폐지되어야 합니다. 전파매개행위죄 조문을 읽어보면 HIV라는 바이러스를 마치 SF영화에 나오는 미지의 공포 바이러스를 다루는 것처럼 느껴집니다. 이 바이러스에 대해 우리가 알고있는 과학적 사실과 이 법조항 조문 사이의 괴리가 너무나 커서 비현실적으로 느껴질 정도라는 것입니다. 그러나 중요한 사실은 HIV는 더이상 중대한 위협이 아니라는 것입니다. HIV감염인에 대한 치료, 노출 전 예방요법, 노출 후 예방요법이 개발되어 있고, 의료체계는 그것을 제공할 수 있는 조건을 충분히 갖추고 있습니다. HIV감염인은 꾸준한 복약으로 바이러스를 검출되지 않을 수준으로 관리하며 건강하게 살아갈 수 있습니다. 또한 적절히 치료받는다면 타인에게 옮길 위험이 극히 희박합니다. 바이러스가 검출되지 않으면 전파력도 없다는 U=U 원칙은 여러 연구를 통해 입증된 세계적인 합의입니다. 즉, HIV는 더이상 무지의 베일에 싸인 두려움의 대상이 아닙니다. 더이상 위협이 아닌 바이러스에 대해, 게다가 ‘체액과 혈액을 통한 전파매개행위’라는 모호한 규정으로 처벌을 정당화할 수는 없습니다.
둘째, 전파매개행위죄는 건강권을 침해합니다. 우선 직접적으로 HIV 감염인의 건강권을 침해합니다. 처벌에 대한 두려움 때문에 HIV 감염에 대한 적절한 검사와 치료에 대해 소극적이도록 유도하기 때문입니다. 이에 더해 간접적으로도 건강권을 침해합니다. 전파매개행위죄는 HIV감염인에 대한 낙인과 차별을 정당화하고, 강화하기 때문입니다. 무지와 차별과 혐오때문에 실제로 HIV감염인들은 건강상의 불이익을 경험하고 있습니다. 전세계 19개국에서 이루어진 2017년 UNAIDS 낙인조사에 따르면 HIV 감염인은 비감염인에 비해 치료가 늦어지는 경우가 2.4배 더 많았습니다. 한국에서도 일부 의료기관과 의료진이 전파의 위험이 거의 없음에도 불구하고 부당하게 감염인의 진료를 거부하는 사례들이 계속해서 알려져 오고 있습니다.
마지막으로, HIV에 대한 처벌규정은 HIV감염인의 건강에 해로울 뿐만 아니라 사회 전체의 건강에도 해롭습니다. 지난 팬데믹을 거치며 감염병에 대해 낙인을 찍고 단죄하는 것이 우리 모두의 건강에 도움이 되지 않는다는 것을 우리 사회 전체가 목도했습니다. 처벌로 예방되는, 처벌로 치료되는 질병은 없습니다. 전파매개행위죄에는 인권도 없고 과학도 없습니다. 오직 건강을 개인의 탓으로 돌리면서 책임에서 회피하고자 하는 국가가 있을 뿐입니다.
다시한번 헌법재판소는 위헌결정을 적극적으로 검토해주시기를 요청합니다.
우리 보건의료인들은 건강과 과학에 반하는 전파매개행위죄가 사라지는 그날까지 같이 싸우겠습니다.